LA MEDIDA CAUTELAR CONTRA EL “FONDO DEL BICENTENARIO”.

por Alejandro Anibal Segura

Un magistrado incurre en “fundamentación aparente” de una de sus decisiones cuando formalmente dice que decide algo “con arreglo a derecho”, y en realidad comete un grosero error en la aplicación de la norma.

La opinión pública y el saber profano recepta la medida como “válida”, “ejemplar” o “ajustada a la división de poderes”, por el solo hecho de haber sido emitida por un Juez. Sin embargo, cuando se analiza con profundidad el fallo respectivo y surge palmario el error, los cuestionamientos no encuentran una igual repercusión, pasando al territorio de lo “opinable”.

En la causa “Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional –Decreto 2010/2009- s/amparo ley 16.986”, la Jueza María José Sarmiento suspende los efectos del decreto de necesidad y urgencia (DNU) que constituyó el llamado “Fondo del Bicentenario”, incurriendo en un manifiesto yerro interpretativo del derecho aplicable que se explica de una manera sencilla.

El único “fundamento” tenido en cuenta por la Juzgadora ha sido desactivar el DNU bajo la siguiente premisa: “La posibilidad del Poder Ejecutivo Nacional de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia requiere la existencia de una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal, imposibilidad que, prima facie, no parece configurarse en el caso habida cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 99 inc. 9° de la Constitución Nacional el Presidente de la Nación tiene la atribución de convocar a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”.

En definitiva para la Sra. Jueza solo puede dictarse un DNU cuando exista “una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para comportarse como tal” y que ello en el caso del DNU 2010/2009 no se ha configurado, ya que la Presidente cuenta con la “atribución” de convocar a sesiones extraordinarias.

El razonamiento posee dos errores inconcebibles para una decisión de tamaña trascendencia como la que nos ocupa.

El primer error es añadir al texto constitucional un recaudo que el art. 99, inc. 3º no posee, ya que esa norma no habla de “imposibilidad funcional” alguna del Congreso, sino de “circunstancias excepcionales” que “hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución”. Ello significa –por ejemplo- que no está vedado en nuestra Carta Magna el dictado de un DNU cuando el Congreso se encuentre en sesiones ordinarias. La Comisión Bicameral Permanente cumple también funciones aún durante el receso parlamentario (art. 6º, ley 26.122), lo que explica que la situación normal es que funcione en el período normal de sesiones. Esa Comisión no se ha constituido luego del recambio legislativo de 2009, por lo que ni siquiera ha podido actuar en este caso de oficio (art. 18); ello no es responsabilidad del Poder Ejecutivo, por cierto.

El segundo error, grave, es convertir una “facultad” en una “obligación”. Nos referimos a la atribución del Poder Ejecutivo Nacional de “convocar a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. En el juego de pesos y contrapesos de nuestro sistema constitucional, la Presidenta puede o no convocar a extraordinarias, según su conveniencia, mérito u oportunidad (cuestión no justiciable). Y en este caso no se ejerció la facultad.

La Sra. Juez confunde una “atribución” con un “deber” y conduce a un contrasentido lógico. Si el Poder Ejecutivo no puede invocar “necesidad y urgencia” porque tiene la alternativa de llamar a sesiones extraordinarias, ¿para qué los Constituyentes de 1994 introdujeron la institución del DNU? Según el insólito criterio que comentamos, no existiría nunca la posibilidad de dictar un DNU. Si el Congreso está sesionando porque no hay “imposibilidad funcional” y si no funciona porque “deben” llamarse a sesiones extraordinarias.

De este modo, por un error grosero en la interpretación de una prístina norma constitucional, se llega al contrasentido de “reformar” la Constitución tornando imposible en la práctica una atribución propia del Poder Ejecutivo, cual es la de dictar un DNU y luego someterse al control parlamentario estatuido por la ley 26.122.

EL FALLO.

“Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional -Decreto 2010/2009-s/ amparo ley 16.986”. Juzgado Federal Contencioso Administrativo Nº 11.

Buenos Aires, 8 de enero de 2010.

Y VISTOS: Para resolver estos autos caratulados Pineda Federico y otros el EN- Dto. 2010/2009 s/ Amparo ley 16.986″ y CONSIDERANDO:

1°) Que a fs. 2/12 vta. se presentan Federico Pinado, Alfondo Prat Gay, Patricia Bullrich y Juan Carlos Vega, en su carácter de diputados de la Nación, función que -señalan- los obliga a tomar participación en la sanción de las leyes y a intervenir en la sanción de decretos de necesidad y urgencia (inciso 3, del articulo 99 de la Constitución Nacional y ley N° 26.122), solicitando que cautelarmente se suspenda en forma inmediata la vigencia del Decreto N° 2010/2009, hasta tanto se reúna el Congreso de la Nación, sea en sesiones extraordinarias convocadas por el Poder Ejecutivo Nacional para tratar el tema (inciso 9° del articulo 99 CN) o en sesiones ordinarias (art. 63 CN).

Peticionan, asimismo que en su oportunidad, se conceda amparo contra el Decreto 2010/09 y se declare su inconstitucionalidad, en resguardo de los derechos de los ciudadanos y de las provincias a contar con un banco federal con facultad para emitir moneda regulado por el Congreso de la Nación, que defienda el valor de la moneda, en linea con el deber del Congreso, valor que debe ser establecido por medio de decisiones legislativas del mismo Congreso Nacional, derechos todos – sostienen- lesionados, restringidos y alterados, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta por el mencionado decreto.

Destacan, en lo esencial, que la modificación de las facultades del Banco Central por el Poder Ejecutivo implica una alteración de, la arquitectura constitucional establecida para el cumplimiento de un deber que el constituyente ordenó al Congreso, que es el de fijar y defender el valor de la moneda, entre otros efectos monetarios y cambiarlos.

2°) Que a fs. 14 y vta. la parte actora mella demanda solicitando que al momento de conceder la medida cautelar solicitada disponga la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986 en cuanto concede efecto suspensivo a la eventual apelación de una medida cautelar.

3°) Que a fs. 16 la actora solicita habilitación de feria para el tratamiento de la medida cautelar solicitada. Al respecto, cabe destacar que los supuestos de habilitación de feria son excepcionales. A fin de evaluar tal circunstancia, deben analizarse las causas en cada caso particular, y en su virtud determinar si corresponde la aludida habilitación,

4°) Que en la especie, la gravedad institucional de la cuestión planteada, hacen necesaria la habilitación de la feria judicial, atento el perjuicio que ocasionaría esperar la actuación del juez natural de la causa.

Por las razones expuestas y en un todo de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Fiscal Federal a fs. 18 RESUELVO: Habilitar la feria judicial en los presentes autos.

5°) Que ante todo cabe señalar que los actores se encuentran legitimados para incoar la presente acción.

Ello asi toda vez que en el particular caso de autos con el dictado del DNU y la urgencia puesta de manifiesto por el Gobierno a fin de ejecutarlo sin esperar los plazos constitucionales , el derecho de los actores a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano – Poder Legislativo-, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional, razón por la cual queda plenamente justificada su legitimación para promover esta acción (en este sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara del Fuero, con fecha 26/8/97, entonces integrada por la Dra. Marta Herrera, la Dra. María Garzon de Conte Grand y el Dr. Jorge Néctar Demarco, al confirmar un pronunciamiento de la Dra. Heiland en la causa ” Nieva, Alejandro y otros’ Tambien en este sentido se pronunció la Sala V del Fuero en la causa ” Alimena” ).

6°) Que las medidas cautelares constituyen el medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es – prima facie- verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

Asimismo, la cautelar pedida no debe poder obtenerse por vía de otras medidas y debe cuidadosamente resguardarse la prevalencia del interés público.

En cuanto el primero de los requisitos, en el caso en el que la medida cautelar se intente frente a la Administración Pública es necesario que se acredite, prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la arbitrariedad del acto impugnado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Es que, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo (conf. art. 12, ley 19.549), es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra, la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala III, in re: ” Asociación de Teledifusoras Argentinas y otros c/ E.N. – Dto. 1914/06 s/ medida cautelar (autónoma)” de fecha 17/07/07, y sus citas).

En lo referente a la verosimilitud del derecho, se debe señalar que la Constitución Nacional en su art. 99 inc. 3° establece. como principio general, que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.

Si bien seguidamente establece la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia, la Carta Magna limita esta posibilidad al caso en que existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes.

Ello así surge claro que como principio general la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo Nacional emitir disposiciones de carácter legislativo. Esta prohibición, fue específicamente establecida en la reforma constitucional del año 1994 con una clara intención de subsanar una omisión de la Constitución histórica a fin de garantizar la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1° de la Constitución Nacional.

La previsión de la nulidad absoluta insanable como categoría constitucional significa haber institucionalizado la competencia jurisdiccional en los casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional pudiera haber dictado disposiciones fuera del marco constitucional.

La posibilidad del Poder Ejecutivo Nacional de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia requiere la existencia de una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal, imposibilidad que, prima facie, no parece configurarse en el caso habida cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 99 inc. 9° de la Constitución Nacional el Presidente de la Nación tiene la atribución de convocar a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

Por otra parte, prima facie y en la medida requerida por las cautelares, la situación de urgencia requerida por la Carta Magna para justificar el dictado de un DNU no surge ni de su articulado ni de sus considerandos. Es más, de éstos últimos surge que no llevarse a cabo las acciones de política económica allí dispuestas, se podrían constituir en un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo (el subrayado pertenece a quien suscribe), de lo que cabe deducir que los efectos no son en lo inmediato.

7°) Que en cuanto al requisito del peligro en la demora cabe señalar que al margen de cualquier ” perjuicio de imposible o difícil reparación” que pueda producirse, de lo que se trata es de imponer la tutela judicial ” efectiva” , efectividad que en el caso de una conducta administrativa que ” aparenta estar dirigida a frustrar la pretensión esgrimida en estos autos” exige su paralización inmediata, sin perjuicio del proceso que dilucidará finalmente su suerte definitiva.

Esto ocurre en autos atento la injustificada premura del Poder Ejecutivo en ejecutar el decreto, ¡nimbe el juego institucional de la República, al tratar de evitar a rajatabla (a tal punto que hubo de dictar en el día de ayer un nuevo DNU removiendo de su cargo al Presidente del Banco Central)la participación del Poder Legislativo.

Por último cabe señalar que de no dictarse medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas cámaras del congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado.

Por las razones expuestas y jurisprudencia citada RESUELVO: Hacer lugar la medida solicitada por los Sres. Diputados Federico Pinedo, Alfonso Prat Gay, Patricia Bullrich y Juan Carlos Vega y en consecuencia ordeno la suspensión inmediata de los efectos del Decreto N” 2010 dictada por la Presidenta de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros, con fecha 14 de diciembre de 2009, hasta tanto se cumplan los plazos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia.

Regístrese, notifíquese a la actora, a la Sra. Fiscal en su despacho y previa caución juratoria prestada en debida forma, oficiase a la Sra. Presidente de la República Argentina en su despacho.– María José Sarmiento. (Sec.: Pablo Carossino).

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